miércoles, 21 de abril de 2010

MODELO DE DEMANDA DE AMPARO

ESPECIALISTA:
EXPEDIENTE:
CUADERNO: PRINCIPAL.
ESCRITO: 01-2010.
SUMILLA: INTERPONE DEMANDA DE AMPARO.

SEÑOR JUEZ CIVIL DEL MODULO BASICO DE JUSTICIA DE HUNTER:

DAVID PABLO HIDALGO VILCA, identificado con DNI 29312643, con domicilio real y procesal en la Urbanización León del Sur, Manzana K y Lote 10, Avenida Juan Velasco Alvarado, del distrito de Hunter, APODERADO del señor Juan Montoya Figueroa, a Usted respetuosamente me presento y digo:

Que en representación del señor Juan Montoya Figueroa interpongo una demanda constitucional de amparo.

DE LA DEMANDADA.- La demandada es la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con domicilio en la Plaza España S/N Cercado de Arequipa, además debe considerarse como parte a la Procuradoría del Poder Judicial, a quien también se le debe notificar con la presente.

DEL PETITORIO.- Que recurro a su despacho a fin de interponer la presente demanda de Amparo por violación del derecho constitucional al Debido Proceso de mi poderdante, violación que se ha concretado en la Sentencia de Vista Nº 94-2010, de fecha once de marzo del 2010, expedido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; a fin de que se anule y se reponga al estado de las cosas hasta el momento anterior en que se produjo la violación de los derechos constitucionales de mi poderdante. La Resolución impugnada No tiene Adecuada Motivación, y en consecuencia es ARBITRARIA.
Además, porque la mencionada Sentencia de Vista afecta los derechos constitucionales a la Seguridad Social y al libre acceso a las prestaciones de Salud y Pensiones de mi poderdante, estipulados por la Constitución en sus Artículos 10º y 11º; concordante con el Código Procesal Constitucional en el Artículo 37 Inc. 19º y 20º.

FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PETITORIO.-

PRIMERO.- Que luego de que la ONP (Oficina de Normalización Provisional) denegara la solicitud de mi poderdante –el señor Juan Montoya Figueroa- de acceder a la jubilación especial conforme a la Ley 25009, se interpuso una demanda contencioso-administrativa, su fecha 16 de enero del 2008, en contra de esta institución, la misma que fue admitida a trámite, proceso que se tramitó ante el Noveno Juzgado Civil de Arequipa, Exp. 2008-00500, Especialista Vilcasa. El petitorio de la demanda era que el órgano jurisdiccional declarara la ineficacia de la resolución Nº 0000006557-2007-ONP/GO/DL 19990, expedida por la ONP, su fecha 6 de noviembre del 2007, y en consecuencia se ordene a la citada entidad expedir nueva resolución reconociendo y otorgando a mi patrocinado pensión de jubilación conforme a la Ley 25009, además del pago de los devengados.

SEGUNDO.- Que desde el principio los abogados de la ONP se opusieron a la pretensión de mi patrocinado, esto es el señor Juan Montoya Figueroa, afirmando que sólo había aportado dos años a la entidad encargada de recibir los pagos que sirven para recabar jubilación.
No obstante ello, la doctora Catherine Rodríguez Torreblanca, titular del 9º Juzgado Civil declaró fundada la pretensión en primera instancia, su fecha 26 de marzo del 2009, argumentando con impecable lógica que el empleador es el responsable del pago de las aportaciones, incluso cuando no se hubiera efectuado realmente las mismas(1), tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el Caso Alejandro Tarazona (Sentencia 04762-2007-PA/TC), sentencia emitida el 22 de septiembre del 2008.
Al no estar conforme con la sentencia del A-Quo, la ONP a través de sus abogados apeló de la misma, apelación que fue concedida y en consecuencia el caso se elevó a la Primera Sala Civil de Arequipa. Previo a resolver el Colegiado corrió traslado al Ministerio Público, y así el titular de la Primera Fiscalía Superior, Doctor Hugo Ramos Hurtado, dictaminó que la sentencia sea confirmada, su fecha 9 de noviembre del 2009.

TERCERO.- Y el caso concluye con la Sentencia de Vista Nº 94-2010, Resolución Nº 20 (SIETE-1SC), de fecha 11 de marzo del 2010, y que nos fue notificada el día 25 de marzo del 2010. Siendo el Colegiado integrado por los señores: Del Carpio Rodríguez, Fernández Dávila Mercado y Valencia Dongo Cárdenas, siendo el señor Fernández Dávila Mercado el vocal o juez superior ponente.
La sentencia de marras revoca la sentencia del A-Quo, y reformándola la declara Infundada, y en consecuencia se ha concluido formalmente con el proceso contencioso-administrativo, estando firme la resolución final cabe la posibilidad de impugnarla a través de Amparo en el plazo de 30 días hábiles.

CUARTO.- Como puede observarse, la sentencia de vista hace referencia en su Tercer Considerando a la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Caso Alejandro Tarazona, en particular a su fundamento 26º, la misma que por disposición del TC tiene calidad de precedente de cumplimiento obligatorio, luego se pasa al Marco Fáctico (Cuarto Considerando), la misma que detalla el decurso del proceso; aunque estos dos considerandos, lo mismo que los dos primeros, forman parte de la Parte Considerativa de esta Sentencia de Vista, en realidad no es tal. Sólo el Quinto Considerando podría ser tomado como la Parte Considerativa, y corresponde a la Valoración. Y precisamente esta valoración adolece de arbitrariedad, además de muy insuficiente y breve, pues solamente tiene 16 líneas, cuando en casos en que se resuelvan derechos constitucionales debería ser especialmente y debidamente motivada(2).
En efecto, tenemos por lo menos tres arbitrariedades en esta sentencia, y que son:
A.- Cuando el Colegiado dice que: “… de los medios probatorios adjuntados, como son boletas de pago en las cuales no existe forma del empleador, además de ser discontinuas y de las copias de certificados de trabajo, que no causan convicción sobre la existencia de dichas empleadoras…”, en efecto, se ha presentado 8 boletas de pago no continuados, pero era para corroborar que mi poderdante trabajó en las minas en donde efectivamente laboró, no era posible que se presentara todas las boletas que podrías ser más de un millar. Pero el aspecto más arbitrario viene cuando el Colegiado dice que se ha presentado copias de certificado de trabajo (sic), esta afirmación solo demuestra que los jueces superiores no han revisado el expediente, puesto que mi patrocinado ha presentado los ORIGINALES DE LOS CINCO CERTIFICADOS DE TRABAJO, tal como consta en el Expediente Administrativo que se acompañó al proceso contencioso administrativo. Claro, es evidente que si se solo se hubieran presentado copias simples de los certificados de trabajo, no causaría convicción como concluye el Colegiado, pero se han presentado los originales de los certificados de trabajo.
B.- El Colegiado no hace mención a las leyes por las cuales ha declarado infundada la demanda, y es que hubo modificaciones del Decreto Ley en estos últimos años, y además de jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidos al asunto de las aportaciones al IPSS o la ONP. En efecto, el Art. 70 del original Decreto Ley 19990, concluía que se deben considerar aportaciones efectivas, aún cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Este artículo fue modificado por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley 28991 del año 2007, la misma que eliminó este párrafo de “aún cuando el empleador o la empresa…”, esta Ley fue reglamentada a través del Decreto Supremo 063-2007-EF, publicado el 29 de mayo del 2007; normas que deberían haber sido consignados por el Colegiado, pero no lo fueron, y es una de las razones por la que su sentencia es arbitraria.
C.- Pero tal como asevera el distinguido jurista Jorge Rendón Vásquez, esta Ley, o más bien esta parte de la Ley 28991, es inconstitucional y debería ser atacada a través de una acción de inconstitucionalidad o a mediante la aplicación del Control Difuso por parte de los jueces. Y además no puede tener carácter retroactivo, , y en el caso de autos, las aportaciones de mi poderdante fueron mucho antes que la vigencia de esta ley.
Pero es el mismo Tribunal Constitucional el que ha establecido en la misma sentencia 04762-2007-PA/TC (Caso Alejandro Tarazona), en sus fundamentos 13º y 16º que la responsabilidad de la retención y pago de aportación es del empleador, que actúa como agente de retención, y que la modificatoria del Art. 70 del Decreto Ley 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional Provisional, y por el contrario las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas. Es decir que para el Tribunal Constitucional, sigue vigente el original Art. 70 del Decreto Ley 19990. Y así lo corrobora en los fundamentos 17º, 18º y 19º.
En consecuencia el Colegiado, esto es la demandada, SE HA APARTADO SIN MOTIVACION ALGUNA DE UN PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , además se debe hacer notar que este Caso Tarazona es similar al de mi patrocinado, y en su parte resolutiva declara fundado la acción de amparo y ordena a la ONP el pago de pensión de jubilación.

QUINTO.- Finalmente, debo hacer ver que mi poderdante ha cumplido con lo dispuesto por la Ley 25009, es decir ha laborado 20 años y dos meses, más de diez años en socavón, especialmente en la Empresa Minera San Juan de Lucanas, del 21 de febrero de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1993, es decir más de 15 años en una sola mina, del que existe en autos no sólo el certificado de trabajo, sino también el CARNET AUTOGENERADO, emitido el 3 de enero de 1989, el que tampoco ha merituado el Colegiado.
La ONP sólo reconoce dos años, y el Colegiado corrobora ello, afectando el derecho constitucional a la seguridad social y a la pensión de mi poderdante, él que ha trabajado en condiciones muy duras para empresas mineras, que es probable no hayan cumplido con el aporte efectivo al IPSS, pero eso no es culpa de mi poderdante. Algunas empresas como San Juan de Lucanas, inclusive eran estatales.
Los certificados de trabajo que se han presentado NO HAN SIDO TACHADOS COMO FALSOS, pues la ONP pudo haberlos tachado en su debida oportunidad, pero no lo hizo, e inclusive en su contestación afirma que: “…pudo haber laborado en una mina…”, no objeta la veracidad de estos documentos, sólo hace mención que no se ha podido verificar el aporte efectivo.


FUNDAMENTACION JURIDICA DEL PETITORIO.-

PRIMERO.- Me amparo en primer lugar en la Carta Magna o Constitución, que en su Art. 139 Inc. 3 consagra el Derecho Fundamental al Debido Proceso (la observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional), y en el Art. 139 Inc. 5 que consagra el Derecho a obtener una Resolución Judicial Motivada.
También en el Art. 10 de la Constitución que reconoce el Derecho a la Seguridad Social, que incluye el derecho a una pensión de jubilación, en el Art. 11 de la misma Carta Magna, que precisa que: “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a las pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

SEGUNDO.- Me amparo asimismo en el Código Procesal Constitucional, Artículo II Título Preliminar, que precisa que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En el Art. 37 Inc. 16 que indica que procede el Amparo cuando se afecta la Tutela Procesal Efectiva, concordante con el Art. 4 que afirma que ésta consiste además en el derecho de obtener una resolución fundada en derecho. En los Incisos 19º (Derecho a la Seguridad Social), 20º (Derecho a la Remuneración y a la Pensión), y 25º (los demás que la Constitución reconoce).

VIA PROCEDIMENTAL.- Le corresponde el proceso constitucional de Amparo.

MONTO DEL PETITORIO.- No tiene cuantía.

MEDIOS PROBATORIOS.-

No obstante que los procesos de Amparo no tienen etapa probatoria, ofrezco la siguiente:
-El Expediente 2008-00500, Especialista Vilcasa, 9º Juzgado Civil de Arequipa, en donde están todos los actuados, y que su despacho deberá oficiar para su remisión.

ANEXOS.-
1-A….. Copia de mi DNI.
1-B….. Testimonio de Poder por Escritura Pública, en la que el señor Juan Montoya Figueroa me otorga poder específico para incoar demandas a efectos de obtener pensión por jubilación.
1-C….. Copias simples de la demanda.
1-D…… Copias en que consta la sentencia de primera instancia.
1-E…… Copias que consta el dictamen del señor Fiscal Superior.
1-F…… Cédula en la que consta la sentencia de segunda instancia, que es objeto de la presente.
1-G…….Constancia de Habilitación.

POR LO EXPUESTO.- Ruego a Usted tramitar la presente, haciendo presente que en procesos constitucionales el demandante goza de gratuidad.



Arequipa, 20 de abril del 2010.



…………………………………
David Pablo Hidalgo Vilca.


(1) Sobre el particular, el Decreto Ley 19990, en su Art. 70 así lo establecía meridianamente, pero con la Ley Nº 28991 de marzo del 2007, se requiere ahora la aportación efectiva a través del empleador. Pero como argumentan distinguidos juristas esta norma es inconstitucional, para Jorge Rendón: “Al modificar el Art. 70º del D. Ley 19990, la Ley 28991 ha introducido un cambio fundamental, completamente ilógico y prejudicial (el subrayado es nuestro) para los trabajadores y pensionistas”, a continuación agrega que: “esta disposición, de conformidad con el Art. 103 de la Constitución, no es retroactiva (el subrayado es nuestro) y no puede ser aplicada, en consecuencia, a las aportaciones anteriores a la fecha de comienzo de su vigencia (28/7/2007), regidas por el texto anterior del Art. 70º del D. Ley 19990…”, en “Derecho de la Seguridad Social”, Jorge Rendón Vásquez, 4º Edición, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 323 y 324.
(2) “La motivación forma parte no sólo de la formalidad de la sentencia en cuanto parte del proceso, sino también del fondo de la misma como catalizador en la creación de jurisprudencia…”, en “Motivación de las Sentencias: una doble equivalencia”, Braulio Díaz Sampedro. Artículo tomado de Internet, http://revistas.ucm.es/der/16985583/articulos/FORO0707120059A.PDF .
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia en el Exp. Nº 05601-2006-PA/TC, ha precisado que el derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente CONSTITUIRA UNA DECISION ARBITRARIA, y en consecuencia INCONSTITUCIONAL. En el mismo sentido, el TC en el Caso Guiliana Llamoja a precisado que el derecho a una debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso.

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